У червнi 2003 року був прийнято Закон України про iпотеку (далi – Закон про iпотеку), що на вiдмiну вiд iснуючих Закону про заставу та старого ЦК 1963 року вперше передбачив можливiсть переходу до iпотеки держателя права власностi на заставлене майно у разi невиконання боржником основного зобов’язання, забезпеченого заставою.
До того часу цивiльне законодавство передбачало можливiсть кредитора задовольнити свою вимогу лише за рахунок його вартостi. Пiсля прийняття нового закону про iпотеку стало ясно, що iпотека, як i будь-який iнший юридичний механiзм забезпечення зобов’язань, має всi шанси стати саме тим iнструментом, у комплексi з iншими заходами, який допоможе сформувати надiйнi засоби правового регулювання та захисту iнтересiв учасникiв iпотечних правовiдносин в Українi.
Однак на сьогоднi, ми впевненi, що рiвень опрацювання проблем iпотеки, а особливо ролi нотарiату в цiй сферi, є недостатнiм, що не вiдповiдає важливостi цього iнституту для розвитку цивiльних правовiдносин в державi. Пробiли у дослiдженнi iнституту iпотеки та нюансiв нотарiального оформлення договору iпотеки призвели до того, що багато проблемних питань залишаються невирiшеними на практицi, сторонами правовiдносин допускаються помилки, якi потiм вирiшуються в судах. Саме цьому вивчення теми розвитку iнституту iпотеки та практики його застосування нотарiусами ще довго залишиться актуальною.
Iпотека є одним з найбiльш ефективних способiв забезпечення виконання зобов’язань боржника перед кредитором, оскiльки надiйно захищає права останнього та встановлює високий прiоритет для вимог iпотекодержателя. Iпотека – це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володiннi й користуваннi iпотекодавця, згiдно з яким iпотекодержатель має право в разi невиконання боржником забезпеченого iпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета iпотеки переважно перед iншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому Законом (ст. 1 Закону про iпотеку). Фактично Закон про iпотеку регулює лише один вид iпотеки, а саме, договiрну. Так, ст. 3 Закону про iпотеку мiстить посилання на те, що до iпотеки, яка виникає на пiдставi закону або рiшення суду, застосовуються правила iпотеки, яка виникає на пiдставi договору, якщо iнше не встановлено законом. Разом з тим бажано було б отримати законодавчо закрiплений повний перелiк тих вимог, або навiть i прав (наприклад, права осiб, позбавлених дiєздатностi, на майно опiкуна), якi законною можуть бути забезпеченi iпотекою. Отже, згiдно чинного законодавства, основою iпотеки є iпотечний договiр.
Iпотечний договiр складається в письмовiй формi й пiдлягає нотарiальному посвiдченню. Такий договiр як мiнiмум має мiстити iстотнi умови, зазначенi у ст. 18 Закону про iпотеку, без яких вiн вважається неукладеним. Допускається оформлення одним документом двох договорiв, один з яких мiститиме основне зобов’язання, а другий – iпотеку. Змiни й доповнення до iпотечного договору теж пiдлягають нотарiальному посвiдченню (ст. 19 Закону про iпотеку).
До складання iпотечного договору необхiдно поставитися дуже уважно. Оскiльки Закон про iпотеку надає сторонам iпотеки досить широкi можливостi, тому для реалiзацiї останнiх потрiбно прямо зазначити їх в iпотечному договорi. Крiм того Закон про iпотеку передбачає сукупнiсть норм диспозитивного характеру щодо прав та обов’язкiв сторiн за договором. Так, наприклад, стаття 5 закону передбачає, що ризик випадкового знищення, пошкодження або псування предмета iпотеки несе iпотекодавець, якщо iнше не встановлено договором. Вартiсть предмета iпотеки визначається за згодою мiж iпотекодавцем та iпотекодержателем або шляхом проведення оцiнки предмета iпотеки вiдповiдним суб’єктом оцiночної дiяльностi. У випадках встановлених законом, оцiнка предмета iпотеки має проводитися виключно суб’єктом оцiночної дiяльностi.
Нотарiальне посвiдчення договорiв iпотеки: проблеми та методи їх вирiшення
Нотарiальне посвiдчення договорiв iпотеки має свої певнi особливостi, адже започатковане в Українi iпотечне законодавство визначило i порядок оформлення iпотечних правовiдносин, так як укладання iпотечних договорiв безпосередньо пов’язане з нотарiальною практикою. Iнструкцiя «Про порядок вчинення нотарiальних дiй нотарiусами України» (далi – Iнструкцiя) вперше придiлила цьому питанню увагу. Але й сама Iнструкцiя ще потребує повного законодавчого вдосконалення. Так, на приклад, вимога Iнструкцiя щодо поширення правового режиму майна на повiтрянi та морськi судна, судна внутрiшнього плавання. Космiчнi об’єкти. При цьому посвiдчення вказаних договорiв iпотеки провадиться виключно за мiсцем знаходження нерухомого майна. Але ж це положення не може бути прийнятним виходячи з особливостей вищевказаних об’єктiв, якi постiйно перебувають у русi, що може викликати проблемнi колiзiї з реалiзацiєю забезпечення виконання договору iпотеки. Тому доцiльним було б встановлення правила посвiдчення договорiв iпотеки за мiсцем державної реєстрацiї вказаного майна.
Законодавець також чiтко закрiпив iстотнi умови iпотечного договору, без яких його укладання не можливо i його мають дотримуватися нотарiуси. Такими умовами є:
– найменування, мiсцезнаходження, ЄДРПОУ – для юридичних осiб-резидентiв. Найменування, мiсцезнаходження та державу, де зареєстровано – для юридичних осiб – нерезидентiв
– ПIБ, адресу постiйного мiсця проживання, iдентифiкацiйний номер – для фiзичних осiб-громадян України. ПIБ, громадянство, адресу постiйного мiсця проживання за межами України – для фiзичних осiб-негромадян України
– Змiст та розмiр основного зобов’язання, строк та порядок його виконання
– Опис предмета договору iпотеки, достатнiй для його iдентифiкацiї та (або) його реєстрацiйнi данi, а також будь-якi iншi умови, щодо яких за заявою однiєї зi сторiн має бути досягнута згода
Iпотечний договiр та договiр, що обумовлює основне зобов’язання, можуть бути оформленi у виглядi одного документа, який за своєю формою та змiстом має вiдповiдати вимогам для договору iпотеки та договору, який визначає основне зобов’язання (iнакше – кредитний договiр.
Як вiдомо, нотарiус при посвiдченнi договору iпотеки має вимагати витяг з Реєстру прав власностi на нерухоме майно, а в мiсцевостях де iнвентаризацiя не проводилась – довiдку вiдповiдного органу мiсцевого самоврядування, у якiй викладена характеристика вказаних об’єктiв договору iпотеки. Даний витяг має бути виданий виключно з метою оформлення iпотечного договору. А не договору вiдчуження, як це часто вiдбувається на практицi.
Слiд також наголосити, що майно, яка вже є предметом iпотеки може бути повторно передано в iпотеку. В цьому випадку, згiдно чинного законодавства, договiр iпотеки може бути посвiдчений лише за згодою попереднiх iпотекодержателiв, якщо iнше не передбачено самим договором iпотеки.
Питання iпотеки незавершеного будiвництва
На практицi, реалiзацiя можливостi iпотеки незавершеного будiвництва спричиняє виникнення певних труднощiв для iпотекодержателя з огляду на специфiчнiсть об’єкта незавершеного будiвництва як предмета iпотеки. По-перше, вiдповiдно до ст. 18 Закону № 898, iпотечний договiр має мiстити певну низку iстотних умов, за вiдсутностi яких договiр вважається неукладеним. Так, наприклад, iпотечний договiр має мiстити опис предмета iпотеки, достатнiй для його iдентифiкацiї. Але в момент укладення iпотечного договору надзвичайно складно описати об’єкт незавершеного будiвництва без призупинення самого будiвництва, ведення якого постiйно змiнює фiзичнi й технiчнi характеристики цього об’єкта. Друга проблема може виникнути, коли через деякий час боржник не виконає свого зобов’язання й необхiдно буде здiйснити стягнення. Рiч у тiм, що матерiали, якi описанi як незавершене будiвництво, а також безпосередньо сам об’єкт незавершеного будiвництва можуть являти собою фiзично iншу будiвлю, вiдмiнну вiд описаної в договорi. Отже якщо звернутися до частини 2 ст. 16 Закону про iпотеку, то можна побачити, що законодавець дозволяє розв’язати цю проблему двома шляхами.
1. Взяти в iпотеку земельну дiлянку, на якiй знаходиться об’єкт незавершеного будiвництва. Адже вiдповiдно до ч. 5 ст. 6 Закону про iпотеку, у разi передачi в iпотеку земельної дiлянки iпотека також поширюється на розташованi на нiй будiвлi (споруди) та об’єкти незавершеного будiвництва, що належать iпотекодавцю на правi власностi. При цьому вартiсть дiлянки може оцiнюватися сторонами з урахуванням вартостi незавершеного будiвництва.
2. Укласти договiр iпотеки майнових прав. Але iнодi виникають ситуацiї, коли договiр iпотеки майнових прав укласти неможливо (у разi вiдсутностi в iпотекодавця документального пiдтвердження права на набуття ним у власнiсть вiдповiдного майна в майбутньому) або неможливо взяти в iпотеку земельну дiлянку, на якiй така нерухомiсть знаходиться (коли земельна дiлянка перебуває в орендi в iпотекодавця). В такому випадку достатньо укласти звичайний договiр застави майнових прав на нерухоме майно з обов’язком заставодавця протягом певного часу з моменту державної реєстрацiї права власностi на добудований об’єкт нерухомостi укласти iз заставодержателем договiр iпотеки на отримане у власнiсть нерухоме майно.
Отже, i сам Закон про iпотеку i Iнструкцiя визначають порядок укладання договору iпотеки, предметом якого є майновi права на нерухомiсть або будiвництво, яке не завершено. Такий договiр посвiдчується нотарiусом на пiдставi документiв, що пiдтверджують майновi права на нерухомiсть. В цьому випадку законодавець видiляє майновi права на нерухоме майно в окремий предмет iпотеки, не пов’язуючи його з новоствореним майном. Тим самим законодавець надає можливiсть передачi в iпотеку не майна в натурi, а лише майнових прав на це майно, значно розширюючи при цьому правове поле об’єктiв iпотеки. Про посвiдченнi договорiв iпотеки незавершеного будiвництва. Нотарiус в обов’язковому порядку роз’яснює iпотекодержателю його обов’язок пiсля закiнчення будiвництва зареєструвати в установленому порядку обтяження прав власника а збудовану нерухомiсть в Єдиному реєстрi обтяжень та зазначає про це в текстi договору. Нотарiусу слiд мати на увазi, що посвiдчення договору iпотеки майна (майнових прав), що перебувають у податковiй заставi, заборонено законом.
Наболiлим для нотарiусiв є також питання щодо одночасного оформлення договорiв купiвлi-продажу та iпотеки. Ми вважаємо, що це є неможливим, оскiльки право власностi за новим власником у законному порядку в органах БТI не зареєстровано. Пiсля укладання договору купiвлi-продажу нерухоме майно має бути зареєстровано за покупцем, надалi ж слiд укласти договiр. Iснує думка певних юристiв, що можна спочатку оформити iпотечний договiр на продавця, а потiм переоформити чи внести змiни до нього пiсля реєстрацiї в органах БТI. Однак, навряд чи такий пiдхiд знайде своє практичне втiлення враховуючи менталiтет нашого суспiльства.
Наприкiнцi зазначимо, що наразi можна зробити висновок, що чинне законодавство про iпотеку в основному вiдповiдає вимогам сучасних реалiй, а iнститут iпотеки в Українi стрiмко розвивається. Водночас нормативно-правовi акти у цiй сферi характеризуються певною обмеженiстю, оскiльки фактично врегульовують лише один вид iпотеки – договiрну, i посилаються на законодавство, якого поки що не iснує, але без якого iснування повноцiнного механiзму iпотеки неможливе.
Однак нотарiус, як особа безпосередньо пов’язана з iснуванням та функцiонуванням iпотечних правовiдносин, вiдiграє важливу роль у впровадженнi цього iнституту. Саме нотарiату покладаються новi права та функцiї, як на гаранта з боку держави в дотриманнi учасниками iпотечних вiдносин законодавчих норм при реалiзацiї ними iпотечних правовiдносин. Iнша рiч, що з покладанням прав, на нотарiуса все бiльше покладається обов’язкiв, виконання яких потребує чiткого розумiння законодавства та вмiння правильно тлумачити закон, тому й iпотечних правовiдносин та ролi нотарiату в процесi їх реалiзацiї залишиться ще тривалий час актуальною та потребує пiдвищеної уваги з боку науковцiв та практикiв.
Сообщает “http://realt.ua” со ссылкой на “http;//www.notar-berezhnaya.com.ua”